법정지상권 구건물 공동저당권 패턴의 분석

아래 사건은 법정지상권 투자에서 볼수 있는 패턴 중 하나인데 토지와 구건물에 공동저당권을 설정한 후 구건물을 철거하고 현재의 건물을 건축한 후 구건물에 설정하였던 저당권을 신건물의 등기부에 설정하지 않아(이하 '구건물 공동저당권 패턴'이라 함)법정지상권이 성립하지 않는 사건이다. 2019.1.1~2019.12.31. 까지 부산에서 매각된 총 64건의 법정지상권 사건 중 구건물 공동저당권 패턴은 2건에 불과했다.  

 

 

 

■구 건물에 대한 공동저당권 

일반적으로 토지와 건물을 담보로 잡아 각각 근저당권을 설정하게 된다. 이러한 것을 공동저당권이라고 하는데 토지와 건물전체에 근저당권의 효력이 미치게 된다. 이후 근저당권의 피담보채권에 대한 이자등을 변제하지 않는등의 원인으로 인하여 기한이익이 상실되면 근저당권을 실행시켜 경매로 넘기게 되는데 배당을 받음으로서 채권의 만족을 얻게 된다. 

 

 

■공동저당권이 설정된 구건물을 철거하는 이유 

구건물을 철거하는 이유는 다른 뜻이 있어서 그런게 아니라 건물이 낡았기 때문이거나 더욱 효용성이 좋은 건물을 짓기 위해 철거하는 것이다.  공동저당권자의 동의를 얻어서 철거해야 하지 않느냐는 의문이 들수도 있지만 소유권자의 의지만으로 구건물을 철거할 수 있다. (채무를 회피하기 위한 목적이라면 강제집행면탈죄가 적용될 수 는있다)

 

 

 

■구건물을 철거하고 신건물을 신축했는데 왜 구건물의 등기부가 남아있나? 

구건물을 철거하고 나면 멸실신고를 한 후 멸실등기를 하여야 하는데 이런 행정적 절차에 대해 인지하지 못하거나 하는등의 이유로 구건물은 철거되었는데 건축물대장 또는 건물등기부가 남아있게 된다. 

현황이 반영된 것이 서류이다. 따라서 현황에 구건물이 없는데 서류가 남아있다면 그 서류는 현황을 반영하지 못하므로 쓸데없는 서류이다. 따라서 서류를 찢어서 버려야 한다. 그럼에도 불구하고 서류를 찢어버리지 못해 남아있다면 실체를 반영하지 못하므로 효력이 없다. 그 구건물에 대한 건물등기부에 명의를 이전받아도 마찬가지이다. 

 

신건물을 신축했을 경우 신건물에 대한 소유권보존등기를 하여야 하는데 예전의 경우 이러한 행정적 절차에 대해 인지하지 못한 사람들이 많았고 그럼으로 인해 구건물에 대한 등기부가 존재하니까 그냥 습관적으로 소유권보존등기를 해태하지 않았나싶다. 위에서 말했듯이 구건물에 대한 등기부에 명의를 이전받았다 하더라도 신건물에 대한 소유권을 취득하지 못한다. 실체관계와 등기는 일치되어야 하는 부분과 배치되기도 하고 또한 표제부에 관한 사항은 등기를 유용할 수 도 없다. 

신축된 건물과 멸실된 건물이 그 자료 위치 구조 기타면에 있어서 상호 같다고 하더라도 그로써 신축된 건물이 멸실된 건물과 동일한 건물이라고는 할 수 없으므로(신축된 건물 그것이 곧 멸실된 바로 그 건물이라고 할 수 없다)기존건물이 멸실된 후 그곳에 새로히 건축한 건물의 물권변동에 관한 등기를 멸실된 건물의 등기부에 하여도 이는 진실에 부합하지 아니하는 것이고 비록 당사자가 멸실건물의 등기로서 신축된 건물의 등기에 갈음할 의사를 가졌다 하여도 그 등기는 무효라고 아니할 수 없으며 따라서 이미 멸실된 건물에 대한 근저당권설정등기에 의하여 신축된 건물에 대한 근저당권이 설정되었다고는 할 수 없으니 그 등기에 기하여 진행된 경매에서 신축된 건물을 감정평가하여 이를 경락받았다 하더라도 그로써 이건에 있어서 원고는 피고에 대하여 소유권 취득을 내세울 수는 없다

(출처 : 대법원 1976. 10. 26. 선고 75다2211 판결 [가옥명도] > 종합법률정보 판례)

 

■구건물에 대한 공동저당권자의 경매신청, 그리고 법정지상권 성립여부 

근저당권의 피담보채권에 대한 이자등을 변제하지 않는등의 원인으로 인하여 경매가 진행되게 되면 일단 형식적심사주의인 민사집행절차에서는 일단 토지와 구건물에 대한 경매개시결정이 나게 되면 등기관에게 촉탁함으로서 구건물등기부에도 경매개시결정등기가 기입되게 된다. 집행법원은 현황조사를 나간 집행관이나 감정평가사에 의해 구건물이 철거되었다는 사실을 알게 되고 이때 구건물에 대한 경매진행절차를 취소시키면서 토지만 매각으로 진행시키게 되는 패턴이 발생하게 된다. 이러한 패턴이 발생한 토지를 매수할 경우 법정지상권이 성립하는지에 대해 고민하게 되는데 결론부터 말하자면 법정지상권은 성립하지 않는다. 그 이유는 아래 대법원 판례를 읽어보면 좋겠다. 

 

사실관계 

이 사건 대지 위에는 단층주택이 건축되어 있었는데, 위 대지 및 단층주택을 매수하여 소유권을 취득한 피고 1은 1989. 2. 11. 위 대지 및 단층주택을 공동담보로 제공하여 개봉단위농업협동조합 앞으로 근저당권설정등기를 마쳐 주었다가, 그 후 1991. 12. 5. 위 근저당권의 실행에 의하여 위 대지 및 단층주택에 관한 임의경매절차가 개시된 사실, 그런데 피고 1은 그 전인 1991. 9. 30.경 피고 2에게 위 단층주택의 철거와 이 사건 3층 주택의 신축공사를 도급주었는데, 피고 2는 1991. 10.경 위 단층주택을 철거하고 이 사건 3층 주택(이하 '이 사건 신축건물'이라 한다)의 신축공사를 시행하여 1992. 3.경 완공하였으나, 준공검사를 받지는 못하고 있고, 이 사건 신축건물은 피고들이 일부씩 나누어 점유하고 있는 사실, 한편, 위 임의경매절차에서는 위 단층주택이 이미 철거되었다는 이유로 위 단층주택에 대한 경매절차는 취소되고, 이 사건 대지에 대한 경매절차만이 속행되어 1992. 4. 23. 소외 1이 이 사건 대지를 경락받았다

 

 

판결요지 

동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석하여야 하는바, 그 이유는 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는, 처음부터 지상 건물로 인하여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액 상당 가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다. (출처 : 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 [건물철거등] > 종합법률정보 판례)